作者：謝琴
案情簡介：
2021年9月，19歲的王某在酒吧認識了“小天”，“小天”要王某提供銀行卡供自己倒賣游戲裝備，承諾給王某租金。王某按“小天”要求提供了自己的三張銀行卡，又收取段某等人八張銀行卡交給“小天”，王某在辦理銀行卡時，均被銀行告知不得出賣、出租銀行卡。“小天”共給王某租金2400余元，其中王某獲利1200元。在資金流入上述銀行卡后，王某通過操作段某等人的微信、支付寶，對流入資金進行轉賬，同時應上線“小天”的要求轉賬、刷臉取現資金達50萬元。
分歧意見：
對本案如何定性如理，有三種意見：
第一種意見認為王某的行為構成收買信用卡信息罪。
王某在收取段某等人銀行卡交給“小天”，收取“小天”的費用，并將錢分給了段某等人，王某實施了收買、非法提供他人信用卡的行為，并且“數量巨大”，已構成收買信用卡信息罪。
第二種意見認為王某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪（以下稱掩隱罪）。
王某主觀上明知他人利用信息網絡犯罪，實施轉賬、刷臉、取現等轉移資金的行為，屬于刑法第三百一十二條規定的以“其他方法”掩飾、隱瞞，王某轉移資金的行為使上游犯罪無法及時查處，并造成公私財物損失無法挽回，根據最高法《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項的規定，王某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
第三種意見認為王某的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪（以下稱幫信罪）。
幫信罪的構成需要主觀明知、提供幫助行為、情節嚴重三個要素，關于該罪明知的認定， 2019年10月21日最高法、最高檢《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱2019年《幫信解釋》）第十一條規定了七種可以認定明知的情形，其中“經監管部門告知后仍然實施有關行為的”可以認定行為人明知。本案中，王某屬于“經監管部門告知后仍然實施有關行為”的情形，可以認定其具有主觀明知。客觀上王某有轉賬、刷臉、取現行為，情節嚴重，符合2019年《幫信解釋》第十二條第（二）項、《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》第四條規定的情節嚴重情形。（以下稱2020《會議紀要》）因此，王某的行為構成幫信罪。
評析：
筆者同意第三種意見，理由如下：
1.王某的行為不構成收買信用卡信息罪。
本案中王某有收買他人信用卡的行為，但是刑法規定的竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪，是磁條卡盛行的時代，掌握了信用卡信息就能比較容易地造出一張偽卡，對持卡人的財產安全和國家金融安全威脅極大，有必要在刑法中將此中行為定罪。目前已進入芯片卡時代，對芯片卡即使掌握了卡信息也難以輕松復制偽卡，收卡團伙收買信用卡的目的并非占有卡內余額，而是利用這些信用卡接收、轉移、轉換通過違法犯罪活動獲取的非法資金，從實際結果看，單純交易這些信用卡并未直接威脅到持卡人的資金安全。竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪與幫助信息網絡犯罪活動罪，侵犯的法益不同，犯罪的客觀行為不同，打擊的對象不同。王某的行為主要是出租銀行卡，讓非法持卡人使用銀行卡，而不是非法持卡收卡人非法占有卡內的資金。同時《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下稱電詐意見（二））第七條規定：為他人利用信息網絡實施犯罪而實施下列行為，可以認定為刑法第二百八十七條之二規定的“幫助”行為：（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的；
可見，收買、出租銀行卡的行為不僅是竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪的客觀行為，也是幫信罪中的客觀行為。因此，根據《解釋》、《電詐意見（二）》的規定，王某的行為符合幫信罪的構成要件。
2.王某的行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪（以下稱掩隱罪）
① 掩隱罪與幫信罪都要求行為人主觀上具有明知，而且兩罪的明知均可適用推定，但兩罪的明知程度不同。
掩隱罪要求行為人明知是犯罪所得及其產生的收益予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，要求行為人必須認識到系犯罪所得而予以窩藏、轉移，“明知”的內容是確定具體而不是概括的。幫信罪的“明知”，只需行為認識到所幫助的對象系違法行為即可是，對上游犯罪的概括的明知，行為人并不確切的知道上游實施的是什么犯罪，也不是確定的知道自己銀行卡轉入的資金是否是犯罪所得，對明知的內容是不確定、不具體的。
②推定幫信罪與掩隱罪的主觀明知的證據標準不同，上游犯罪成立與否不影響幫信罪的構成。
2019年《幫信解釋》和2022年《關于“斷卡”行動中有關法律適用的會議紀要》（以下稱2022《會議紀要》）對幫信罪可以推定明知的情形分別做出七種規定，其中2019年《解釋》規定了“經監管部門告知后仍然實施有關行為”；2022《會議紀要》規定：在辦案過程中，可著重審查行為是否肯有以下特征及表現，綜合全案證據，對其構成“明知”與否作出判斷，（1）跨省或多人結伙批量 辦理、收購、販賣“兩卡”（2）出售、出租兩卡后，收到公安機關、銀行、非銀行支付機構、...等部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補救措施繼續出租、出售的，（3）出租、出售的兩卡因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續出租、出售的；（4）出租、出售的具有支付結算功能的網絡賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續提供給他人使用，或者出租、出售的等共7種情形，證據證明有這14種情形之一的，可以認定“明知他人利用信息網絡實施犯罪”。2022《會議紀要》同時規定：認定行為人是否明知他人利用信息網絡犯罪，要堅持主客觀相一致原則，即要結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與信息網絡犯罪行為人的關系，提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出售、出租兩卡的次數、張數、個數及行為人的供述等主觀因素予以認定?！峨娫p意見（二）》第八條同樣規定要求結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。
關于掩隱罪的明知，2009年最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》（以下稱2009年《洗錢罪解釋》）第一條規定：刑法191條、312條規定的“明知”，應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定。（一）知道他人從事犯罪活動，協助轉換或者轉移財物的，（二）沒有正當理由，通過非法途徑協助轉換或者轉移財物的；（五）沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉共七項推定明知的情形。《電詐意見（二）》第十一條規定：明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現，符合刑法第三百一十二條第一款規定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外。意見對與電信詐騙犯罪相關的掩隱罪的主觀明知規定更具體。最高法2015年《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提?？梢娡贫ㄑ陔[罪的明知不僅要具有2019年《洗錢罪解釋》第一條規定的事實證據，還要以上游犯罪成立為前提。
綜上，推定兩罪的明知，均需有證據證明行為人實施了司法解釋所列出的推定情形，而在電信詐騙相關案件中的掩隱罪主觀上必須明知是上游實施了電信網絡詐騙犯罪，并且還要以上游犯罪成立為前提。司法實務中，對電信網絡犯罪首先從是否構成詐騙罪審查證據，其次是掩隱罪，幫信罪是最后的兜底罪名，可以看出，證據不能證明構成詐騙罪、掩隱罪的情況下，可以認定構成幫信罪，因此，認定掩隱罪明知的證據標準高于幫信罪的認定標準。
③轉賬、刷臉、取現等行為是幫信罪和掩隱罪都具有的客觀行為。
2022年《會議紀要》第四條規定：行為人出租、出售、的信用卡被用于接收電信網絡詐編資金，但行為人未實施代為轉賬、套現、取現等行為，或者未實施為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的，不宜認定為《解釋》第十二條第一款第（二）項規定的“支付結算行為”。2017年6月1日最高檢公訴廳《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關部題座談會紀要》就非法經營支付結算行為的認定，紀要如下：18.支付結算業務（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付示人之間提共的貨幣資金轉移服務。可以看出，“支付結算”這個詞本身的就包含了貨幣資金轉移的內函。
如果認為轉賬、刷臉、取現等行為僅是掩隱罪的客觀行為，那么2019年《幫信解釋》“支付結算20萬元”的構罪標準根本沒有必要存在，只要有單向流入資金30萬元及其他幾個情形即可構罪。
結合本文前述掩隱罪的司法解釋，可以明確，轉賬、刷臉、取現不是掩隱罪所獨有的客觀行為，同時也是幫信罪的客觀行為，不能以行為人有轉賬、刷臉、取現等行為，不查明其主觀明知，就將其行為定性為掩隱罪，這樣必定落入客觀歸罪的錯誤，2022年《會議紀要》要求在辦案中堅持主客相一致，要重視行為人正當的辯解，要罰當其罰，如果認為只要有取現、轉賬、刷臉行為，不看其主觀明知一律以掩隱罪定罪，違反了刑法主客觀相一致原則。
如果因行為人有轉賬、刷臉、取現等行為，而適用2009年《洗錢罪解釋》推定其有掩隱罪的主觀明知，則屬于適用法律錯誤。幫信罪是2015刑法修正案新增罪名，2019年《幫信解釋》已規定了幫信罪推定明知的情形，用2009年《洗錢罪解釋》推定10年后也具有同樣客觀行為的新罪名的主觀明知是適用法律錯誤。
掩隱罪的明知不僅要明知他人利用電信網絡詐騙犯罪，而且還要明知是犯罪所得及其收益所得，此前提下，實施了取現、轉賬、刷臉等行為才以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪認定。
綜上所述，王某具有“經監管部門告知仍然實施有關行為”的情形，推定其主觀上明知他人利用信息網絡犯罪，在此明知前提下，實施轉賬、刷臉、取現等行為，情節嚴重，應認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。（作者：懷化市洪江人民檢察院 謝琴）
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責編：陳佳婧
來源：湖南法治報
